W naszym serwisie padło ostatnio pytanie o nastepującej treści: " Jestem zatrudniona na umowę zlecenie. W umowie pracodawca zaznaczył, że jeżeli w ciągu 2 lat po zakończeniu współpracy podejmę pracę u konkurencji, będę zmuszona zapłacić karę w wysokości blisko 60 000 zł co wynika z zapisu w umowie " Iż zobowiązuję sie zapłacić zleceniodawcy kwotę dwudziestokrotnego, średniego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, tytułem kary umownej za  naruszenie postanowień zawartej umowy". Czy gdybym chciała podjąć zatrudnienie u konkurencji po 3 miesiącach pracy, przy średnim wynagrodzeniu 2000 zł (system prowizyjny) i braku dostępu do poufnych informacji, kara rzeczywiście mogłaby być aż tak wysoka? Czy pracodawca mógł zastrzec aż tak wysoką karę? Czy obowiązek jej zapłaty miałby związek z rzeczywiście wyrządzoną szkodą czy też jest od niej niezależny? Czy obecnie mam możliwość podważenia takiego zapisu umownego?" Jak wyglądała by moja sytuacjia gdyby to była umowa o pracę a nie umowa zlecenia?"

Poprosiliśmy o odpowiedź specjalistę w dziedzinie prawa pracy oraz stosunków pracy na podstawie umowy zlecenia. Na podstwie przedstawionego stanowiska można udzielić nastepującej interpretacji przepisów.
Odpowiedź:

Kodeks pracy (art. 101[1] KP i nast.) przewiduje możliwość zobowiązania pracownika do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej względem pracodawcy na podstawie pisemnej umowy o zakazie konkurencji zawieranej pomiędzy pracodawcą i pracownikiem. Obowiązek powstrzymywania się przez pracownika od działalności konkurencyjnej może dotyczyć zarówno okresu zatrudnienia u pracodawcy, względem którego zakaz konkurencji jest ustanawiany – w takiej sytuacji brak jest wymogu określenia odszkodowania dla pracownika, jak i okresu po ustaniu zatrudnienia u pracodawcy, względem którego zakaz konkurencji jest ustanawiany – w takim wypadku należy określić odszkodowanie należne pracownikowi, przy czym zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy dotyczy pracowników mających dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. Zgodnie z art. 101[2] § 1 zd. 2 KP, w umowie (przyp. o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy) określa się także okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy, z zastrzeżeniem przepisów § 2 i 3.

W przypadku, gdy umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie zawiera postanowień w zakresie odszkodowania należnego pracownikowi z tytułu powstrzymania się od działalności konkurencyjnej, umowa ta nie jest nieważna, a zastosowanie znajdują w szczególności postanowienia art. 101[2] § 3 zd. 1 KP, zgodnie z którym odszkodowanie, (…), nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji; odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach. Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego, a w szczególności:

• wyrok Sądu Najwyższego – Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 17 grudnia 2001 roku, I PKN 742/2000 (publ. OSNP 2003/24 poz. 588), teza 1 – umowa przewidująca nieodpłatny zakaz działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku pracy nie jest nieważna, lecz klauzula o nieodpłatności zostaje automatycznie zastąpiona przez odszkodowanie gwarantowane w art. 101[2] § 3 KP;
• uchwała Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 3 grudnia 2003 roku, III PZP 16/2003 (publ. OSNP 2004/7 poz. 116) – w razie nieuzgodnienia przez strony w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy odszkodowania za powstrzymanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej (art. 101[2] § 1 KP), pracownikowi – zgodnie z art. 56 KC w związku z art. 300 KP – przysługuje odszkodowanie w minimalnej wysokości określonej w art. 101[2] § 3 KP;
• wyrok Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 19 lipca 2005 roku, II PK 388/2004 (publ. Gazeta Prawna 2005/143 str. 29), zd. 2 – gdy strony nie uregulowały umownie wysokości wypłacanego odszkodowania za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej za okres po ustaniu stosunku pracy, to zastosowanie znajdzie przepis art. 101[2] § 3 KP, określający jego minimalną wysokość.

Zatem, pomimo braku uregulowania w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy kwestii związanych z odszkodowaniem należnym pracownikowi z tytułu zakazu konkurencji, umowa ta jest ważna, pracownik jest zobowiązany do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej względem pracodawcy, a pracodawca – do wypłaty pracownikowi odszkodowania zgodnie z art. 101[2] § 3 KP, tj. odszkodowania w wysokości 25% wynagrodzenia otrzymanego przez Pracownika przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji.

W odniesieniu do terminu wymagalności odszkodowania wskazać należy, że świadczenie pracownika jest świadczeniem ciągłym, a świadczenie pracodawcy jest świadczeniem jednorazowym, a jedynie może być zapłacone w ratach. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 7 marca 2006 r., I PZP 5/2005, (publ. OSNP 2006/17-18 poz. 259, OSP 2007/11 poz. 130) – zakaz konkurencji obejmujący okres po ustaniu stosunku pracy aktualizuje się w chwili, gdy pomiędzy stronami umowy o zakazie konkurencji nie istnieje już stosunek pracy. Takie stanowisko Sądu Najwyższego mogłoby uzasadniać twierdzenie, że roszczenie o wypłatę odszkodowania staje się wymagalne w całości następnego dnia po ustaniu stosunku pracy. Jednakże, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2005 r., II PK 186/2004 (publ. OSNP 2005/24 poz. 391) wskazał, że obowiązek pracodawcy zapłaty odszkodowania z tytułu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej powstaje w terminach określonych w klauzuli konkurencyjnej, a jeżeli strony nie określiły terminu wypłaty odszkodowania – w okresach miesięcznych (art. 101[2] § 3 KP). W treści uzasadnienia Sąd Najwyższy wskazał, że należy przyjąć, iż okresy te powinny być zgodne z terminami wypłaty wynagrodzenia, co odpowiada charakterowi zakazu konkurencji. Zatem, w braku odpowiednich uregulowań w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy pracodawca jest zobowiązany do zapłaty odszkodowania jednorazowo lub miesięcznie w terminach odpowiadających terminom wypłaty wynagrodzenia za pracę.

Wskazać również należy na treść art. 101[2] § 2 KP, zgodnie z którym – zakaz konkurencji, (…), przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa przewidziana w tym przepisie, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania. Jednakże, literalne brzmienie art. 101[2] § 2 KP wskazuje, iż ocenę możliwości ustania zakazu konkurencji należy odnosić do zaistniałej sytuacji faktycznej, a nie do zamiaru pracodawcy. Wydaje się, że zakaz konkurencji przestaje wiązać pracownika, gdy pracodawca faktycznie nie płaci odszkodowania, tj. nie płaci go po dniu wymagalności odszkodowania, a nie jedynie ewentualnie nie zamierza go płacić, gdyż brak jest postanowień umownych w tym zakresie. Przyjęcie – jeszcze przed ustaniem dotychczasowego stosunku pracy – że zakaz konkurencji nie wiąże pracownika, dokonane jedynie na tej podstawie, że brak jest w umowie regulacji dotyczących odszkodowania, jest niewystarczające dla przesądzenia o nieobowiązywaniu pracownika zakazu konkurencji określonego w umowie.

W razie, gdy pracodawca wypłaci odszkodowanie w ww. terminie i wysokości, pracownik nie będzie zwolniony z zakazu konkurencji, a ewentualne podjęcie przez niego pracy u nowego pracodawcy prowadzącego działalność konkurencyjną względem dotychczasowego pracodawcy, będzie stanowiło naruszenie zakazu konkurencji. W razie wyrządzenia pracodawcy szkody przez pracownika w wyniku naruszenia zakazu konkurencji, pracodawca będzie mógł wystąpić przeciwko pracownikowi z żądaniem zapłaty odszkodowania.

Natomiast w razie braku zapłaty odszkodowania przez pracodawcę w ww. określonym terminie i wysokości, pracownik nie będzie zobowiązany do powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej. Jednakże, wskazać należy, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 10 października 2003 r., I PK 528/2002, publ. OSNP 2004/19 poz. 336, teza 2 – wypłata przez pracodawcę odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji po upływie uzgodnionego terminu nie musi być traktowana jako niewykonanie tego obowiązku, prowadzące do ustania zakazu konkurencji (art. 101[2] § 2 kp), lecz może być oceniona jako nienależyte jego wykonanie (opóźnienie lub zwłoka), powodujące sankcje przewidziane w art. 481 i art. 491 kc. Zatem, wydaje się, że w sytuacji opóźnienia pracodawcy z zapłatą pracownik powinien – niezwłocznie po upływie terminu wymagalności roszczenia o wypłatę – powiadomić pracodawcę na piśmie, że – wobec uchybienia terminu – ustaje zakaz konkurencji oraz że w związku z tym odmawia przyjęcia odszkodowania.

Podsumowując stwierdzić należy, że pomimo braku uregulowania w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy kwestii związanych z odszkodowaniem należnym pracownikowi z tytułu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej, umowa ta jest ważna, a pracownik jest związany zakazem konkurencji w zakresie określonym w tej umowie. Istnieje możliwość ustania obowiązku powstrzymania się przez pracownika od działalności konkurencyjnej w razie niewywiązywania się przez pracodawcę z obowiązku zapłaty odszkodowania – z zastrzeżeniem dopełnienia odpowiednich czynności przez pracownika. W razie naruszenia zakazu konkurencji pracownik będzie zobowiązany do naprawienia szkody na zasadach ogólnych.

Umowa o zakazie konkurencji została uregulowana przepisami kodeksu pracy i, co za tym idzie, jej zastosowanie jest możliwie tylko w przypadku osób pozostających w stosunku pracy. W przypadku zawarcia umowy cywilnoprawnej nie ma żadnych przeciwwskazań do zamieszczenia w niej klauzuli o zakazie konkurencji - pod warunkiem, że nie zostaną naruszone zasady współżycia społecznego. Ponieważ kwestia zawarcia takiego zakazu w umowie zlecaniu nie została uregulowana, będzie on wiązał strony w takim zakresie, w jakim nie sprzeciwia się naturze umowy zlecenia oraz zasadzie swobody umów.

Zgodnie z obowiązującą w polskim prawie cywilnym zasadą swobody umów przewidzianą w art. 353 przypis 1 k.c., strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Jeżeli strona wyraziła zgodę na zamieszczenie w umowie klauzuli o zakazie konkurencji, staje się zobowiązana do jej respektowania. Oznacza to, że nie może bez łamania postanowień umownych podejmować działań noszących znamiona konkurencyjności, czyli np. podejmować pracy w konkurencyjnej firmie, mającej ten sam lub podobny zakres działalności.

Zleceniobiorca może, zgodnie z zasadą swobody umów, zobowiązać się wobec zleceniodawcy do niepodejmowania działań konkurencyjnych w czasie trwania umowy - wyrok Sądu Najwyższego z dn. 11.09.2003 r., III CKN 579/01, OSNC 2004/10/167.

W uzasadnieniu do wyroku z dn. 11.09.2003 r. (III CKN 579/01, OSNC 2004/10/167) SN wskazał, że zakaz konkurencji może obejmować okres po ustaniu umowy cywilnoprawnej, jednak za odpowiednim ekwiwalentem oraz przez określony czas, tak aby nie naruszyć zasad współżycia społecznego. Mając to na uwadze należy wskazać, że godząc się na zawarcie w umowie zleceniu klauzuli o zakazie konkurencji po ustaniu umowy, strona powinna domagać się od zleceniobiorcy stosownego odszkodowania. Bez niego zapis o zakazie konkurencji będzie naruszał zasady współżycia społecznego. Nie może bowiem dojść do sytuacji, w której w zamian za zobowiązanie się do niepodejmowania działalności konkurencyjnej nie zostanie określone odszkodowanie, które powinno odpowiadać długości trwania zakazu.

W powołanym powyżej uzasadnieniu do wyroku SN wskazał również, że w odniesieniu do omawianej klauzuli w umowach zlecenia odpowiednie zastosowanie powinny znaleźć regulacje zawarte w Kodeksie pracy. Należy jednak pamiętać, iż Kodeks cywilny nie zawiera odesłania do Kodeksu pracy w zakresie spraw w nim nieuregulowanych. Dlatego regulacje Kodeksu pracy dotyczące zakazu konkurencji mają jedynie znaczenie posiłkowe.

Zastrzeżona kara jest rażąco wygórowana i nieadekwatna do przysługującego wynagrodzenia. W związku z tym dotyczący jej zapis należy uznać za nieważny, gdyż narusza on zasady współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c.).

Zgodnie z art. 484 § 2 K.c. jeżeli kara umowna jest rażąco wygórowana, dłużnik może żądać jej zmniejszenia.

Kara umowna w oczywisty sposób ułatwia zleceniodawcy zrekompensowanie szkód będących następstwem naruszenia przez zleceniobiorcę zakazu konkurencji. Jest to istotne z uwagi na fakt, że w praktyce wykazanie wysokości szkody i jej związku przyczynowego z działalnością konkurencyjną, konieczne dla ustalenia odszkodowania, może być trudne. Pracodawca ma prawo zastrzec tak wysoką karę umowną, ale tylko wówczas, gdyby wynagrodzenie zleceniobiorcy odpowiadało w pewnym stopniu jej wymiarowi.

Kara umowna może być rażąco wygórowana w momencie jej zastrzegania bądź stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności (np. gdy szkoda wierzyciela jest znikoma) - z uzasadnienia do wyroku SN z dn. 11.09.2003 r., III CKN 579/01, OSNC 2004/10/167.

Reasumując: zleceniobiorca ma prawo podważyć zapis dotyczący zakazu konkurencji, mimo iż samo zawarcie klauzuli w umowie zlecenia jest zgodne z zasadą swobody umów i nie narusza zasad współżycia społecznego. Jednak postanowienia dotyczące wysokości kary oraz brak zapisów dotyczących ekwiwalentu w zamian za niepodejmowanie działalności konkurencyjnej są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, co powoduje ich nieważność.

Małgorzata Gorzkowska, aplikant radcowski, Auxilium Kancelaria Biegłych Rewidentów S.A.

Podstawa prawna:

1. Ustawa z dn. 23.04.1964 r. Kodeks cywilny - Dz.U. Nr. 16, poz. 93 z późn. zm.
2. Ustawa z dn. 26.06.1974 r. Kodeks pracy - tekst jedn. Dz.U. 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.